反不正当竞争法草案：滥用相对优势条款可能有悖市场逻辑

近日，《反不正当竞争法》的第三次修订阶段性成果《修订草案征求意见稿》正式公布了，看得出来修订的力度和幅度都相当之大，而且重点完全围绕互联网和数字经济，非常有看点。

本文仅就草案中新出现的“相对优势”条款（第十三条）做一点个人角度的评述。

关于相对优势经营者的不正当竞争行为以前从未出现在《反不正当竞争法》的条文中，这次是首次提出，而且给出了七种具体情形，不可谓不细致，看得出来这是一条备受重视的新规，一旦正式出台实施，对市场上有一定优势的主体的影响不可谓不大。

“滥用相对优势”的立法和执法背景

我们有必要从概念入手看看“相对优势”这个提法的由来和脉络。最早在立法中涉及到“相对优势”的规定应该来自于《电子商务法》第35条：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用”，虽然条款中并未明确出现“相对优势”的字样，但实际上就是将电商平台视为相对于平台内经营者的优势方，从行为规范的内容上看，第三十五条所禁止的行为跟这次草案第十三条中的禁止行为也有非常高的重合度。

笔者也多次参与电商法的立法起草会议，记得第三十五条当时也有过一些争论，部分认为默认电商平台具有相对优势加以限制，可能会造成对《反垄断法》关于市场支配地位的扩大适用，但最后还是出台了，我当时还替电商平台捏了把汗，但电商法实施至今，似乎也极少见到真正适用这一条的案例出现，分析其中可能的主要原因应该是平台入驻的商家不愿意跟平台决裂吧。

电商法之后，我们还注意到，国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》征求意见稿中有一条提到：“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为”，这一条也是绕开了反垄断传统的相关市场界定环节，可能是由于在数字经济领域界定相关市场非常困难的缘故，这一条草案在当时引起的震动也相当大，但在最终成文的《指南》中将其删除，回归到了反垄断一直所秉承的相关市场界定-垄断地位-垄断行为“三板斧”框架。

无论如何，从这几个立法动作可以看出，立法和监管层面应该是注意到了《反垄断法》在处理部分企业滥用优势地位上的“力有不逮”，所以尝试从“相对优势”或者绕开相关市场的角度进行尝试，试图改善当前较为普遍的“二选一”、限流降权等对中小商家的不利影响。

除此之外，此次草案的“相对优势”条款所规定的七项具体行为特征，还可以在此前国家市场监督管理总局向两家头部电商公司开出的反垄断和反不正当竞争的处罚中找到高度吻合的线索，应该说这一条文除了此前立法上的渊源和脉络，也能够从现有的执法实践和案例中找到对应。

企业经营自主权和自由竞争的逻辑

直观的从条文表述上看，草案第十三条应该能够获得广泛的来自中小商家的欢迎，毕竟这是典型的带有“保护弱势群体”、“锄强扶弱”色彩的条款，社会观感上一定是好的，但作为一项可以具体规范和指导市场竞争行为的规则，我们有必要回归真正的市场和经济学逻辑加以审视，很多时候，立法的出发点虽好，但结果却不一定尽如人意，就像不少经济学家所指出的我们的《劳动法》和《劳动合同法》虽然条款上全面保护劳动者权益，但结果很可能是因为增加了企业用工成本和风险导致劳动者失去了更多就业机会一样。

我们以第十三条规定的第（一）强迫交易相对方签订排他性协议和（二）不合理限定交易相对方的交易对象或者交易条件这两项禁止性行为作为分析的切入点，这两项内容规制的都是优势一方要求“相对方”二选一（包括多选一）的行为，也是当下备受关注的监管热点。这一条的规定在经济学角度上看是否具有足够的合理性呢？

首先，经济学上的一个基本理论是“自愿达成的合同一定是对双方都有利的”，所以即便是排他协议，只要双方愿意签署，仍然说明可以达到双赢的结果。有人会说你看清楚了，草案的表述是“强迫”相对方签署，人家不是自愿的。

可是这个“强迫”在法律和经济学上能成立吗？不能因为一方具有相对优势，就推断“强迫”的存在，这个强迫需要达到排除自愿可能性的程度——即相对方没有其他选择，没有不接受的机会。

只有在这种情况下的强迫才具有了法律上的可责性，说白了，还是要回归到反垄断的层面上，只有优势地位达到了垄断的程度，其强迫行为才会真正干扰到相对方，才具有法律苛责行，因为相对方的“反抗”空间和能力都太微弱，在垄断性的优势地位面前只好就范，从而使得“交易”失去了“自愿”这一前提，无法达到经济学所追求的“效率”和“双赢”，这时候才需要法律的介入将二者的态势重新平衡。

在市场交易过程中，交易双方地位完全对等的情况是不多见的，更多的情况下一定是一方相对优势，正因如此相对弱势一方更愿意放弃一部分利益与之合作，以便能够得到与优势资源嫁接的机会，这种做法反过来也促使更多市场主体更加积极的参与竞争，让自己获得优势地位，从而在谈判过程中更加“有利可图”。

说白了，如果做大做强没有好处，谁还愿意把企业往好了做呢？

其次，排他条款跟竞业限制等条款类似，在商业竞争中有着不可替代的作用，并不是说排他就是危害市场。

排他是竞争者逐渐累计竞争优势的手段，巴菲特在他的投资哲学中反复强调，就是要投资有“护城河”的企业，而排他或者限定合作的方式正是建立市场护城河的基本手段之一。

从这个意义上，特许经营、知识产权（尤其是商标、专利等）都是典型的排他制度，可见法律和市场是允许一定程度的排他行为的，如果法律强迫一个竞争主体过于“无私”，无异于让优等生把学习节奏降下来，一定要跟后进生共同提高才可以，这是与市场竞争的逻辑相背离的，特别是具有先发优势或者具有创新能力的市场主体，其本来就应该因为自己的市场敏感度或者创新能力获得一定的奖励，一旦如此要求，此类市场主体恐怕会丧失进步的动力，选择集体躺平、摆烂下去。

1、从交易双方的角度看，相对优势的一方在提出排他或限定交易等要求时，大概率对相对方而言确实会有一定不利影响，但相对方仍然有选择的余地，这就是相对优势和绝对优势的区别，如果相对方觉得优势一方的条件太过于苛刻，或者对比之下跟其他的交易对象合作更加有利可图，他们仍然可以做出选择，而且这也会使得所有具有优势地位的竞争者们互相牵制、互相竞争，为了吸引更多向对方与自己签署排他协议，也会争相对这些合作者给出更加优惠的合作条件，让自己的优势更加明显。

2、从条文实施后所带来的执行成本角度看，一旦该条正式成为法律，在执行层面所带来的最大问题就是“不确定性”，显然“相对”的概念是非常模糊的，尽管草案通过附则的形式给出了“相对优势”的定义，但仍然非常宽泛，不同的执法和司法机构对此的理解必然出现较大差异，加之具体的七项禁止性行为也大量使用“不合理”等模糊化概念，在市场交易中是否合理是非常难以通过第三方的视角来进行界定的，这必然导致在执行过程中为市场主体带来极大的不确定性和执行成本，甚至包括有可能的权利机构和执法人员的寻租成本。

总而言之，只要优势一方还没有达到垄断的程度，其所谓的“强迫”和“限定”就是非实质性的，就仍然应该处于法律和市场能够容忍的范围内，作为一种正常的竞争手段来看待，不应定义为不正当竞争来加以禁止。

《草案》第十三条除了这两项规定以外，其他几项也都是同类型的规定，笔者个人认为仍然处于企业经营自主权和自由竞争的合理范畴内，所以我认为对这一条应该持审慎态度。笔者在办理诸多反不正当竞争的案件过程中，与一些国内的学者专家讨论，期间了解到国外在竞争法上的态度，尤其以美国为例，其对于市场竞争行为的干预是非常克制的，在一项行为没有展现出明显的市场危害性之前应该持审慎和包容的态度，过多和过早的干预，可能会导致市场失去活力和创新的空间，尤其是我国数字经济还仍然处在一个高速成长和发展的阶段，不必急于对某些行为的正当性给出评价，而是更多的应该鼓励所有市场参与者“力争上游”，做大做强。

所以还应尽量避免以法律人天然的“锄强扶弱”的逻辑来替代市场竞争逻辑，尤其是避免通过反不正当竞争的方式架空反垄断制度，甚至冲击到特许经营、知识产权等领域。